防雷装置检测机构是否需要计量认证的相关法律问题思考

一、气象部门是防雷装置检测资质主管部门

       从法律渊源上看，2000年1月1日施行的《中华人民共和国气象法》第三十一条规定“各级气象主管机构应当加强对雷电灾害防御工作的组织管理，并会同有关部门指导对可能遭受雷击的建筑物、构筑物和其他设施安装的雷电灾害防护装置的检测工作”，该条文是防雷装置检测机构存在的法律依据，明确了各级气象主管机构是防雷检测机构的主管部门。2010年4月1日施行的《气象灾害防御条例》（中华人民共和国国务院令第570号）第二十四条规定“专门从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位应当具备下列条件，取得国务院气象主管机构或者省、自治区、直辖市气象主管机构颁发的资质证……”，进一步明确了气象部门负责防雷装置检测资质的管理。此后，中国气象局颁布《防雷减灾管理办法》（中国气象局第24号令）和《雷电防护装置检测资质管理办法》（中国气象局第31号令）对防雷装置检测资质的管理进行细化。

       由此，我们可以看出，《中华人民共和国气象法》、《气象灾害防御条例》等法律法规明确赋予气象部门为防雷行业主管部门，防雷装置检测机构必须取得省级气象主管机构颁发的防雷装置检测资质后，方可开展相应检测工作。

二、计量认证的对象范围分析

       （一）《中华人民共和国计量法》及其实施细则

       1986年7月1日施行是的《中华人民共和国计量法》第二十一条规定：“为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试能力和可靠性考核合格”。而《中华人民共和国计量法实施细则》第三十二条规定：“为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门计量认证”，与《中华人民共和国计量法》的规定保持一致，即计量认证的对象是“为社会提供公证数据的产品质量检验机构”。

       （二）《中华人民共和国认证认可条例》及相关部门规章

       2003年11月1日开始实施的《中华人民共和国认证认可条例》第十六条规定“向社会出具具有证明作用的数据和结果的检查机构、实验室，应当具备有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，并依法经认定后，方可从事相应活动，认定结果由国务院认证认可监督管理部门公布”。相对应的，2015年4月颁布的《检验检测机构资质认定管理办法》（国家质量监督检验检疫总局令第163号）第四条第一款规定“ 在中华人民共和国境内从事向社会出具具有证明作用的数据、结果的检验检测活动以及对检验检测机构实施资质认定和监督管理，应当遵守本办法”。而根据《中华人民共和国认证认可条例》第三条规定，其适用范围是“在中华人民共和国境内从事认证认可活动”。由于制定《检验检测机构资质认定管理办法》的上位法依据是《中华人民共和国计量法》和《中华人民共和国认证认可条例》，根据《中华人民共和国立法法》第八十条第二款的规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。” 同时，《中华人民共和国行政许可法》也规定，法律、法规可以设置行政许可，而“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”。可见，《检验检测机构资质认定管理办法》作为部门规章，其相关规定必须符合其上位法的适用范围。所以，《中华人民共和国认证认可条例》和《检验检测机构资质认定管理办法》的适用范围为“在中华人民共和国境内从事认证认可活动”。同时，《检验检测机构资质认定管理办法》的调整对象还包括“为社会提供公证数据的产品质量检验机构”。

三、防雷装置是否属于“产品”的分析

       根据《中华人民共和国认证认可条例》第二条规定，认证是指由认证机构证明产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准的合格评定活动。也就是说认证活动的主体是“认证机构”，对象是“产品、服务、管理”，依据是“相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准”，目的是“合格评定”，只有符合上述四个条件的活动才属于认证活动。抛开其他因素不说，我们先来分析防雷装置检测机构开展工作的对象是否属于“产品、服务、管理体系”。

       2016年4月1日颁布的《雷电防护装置检测资质管理办法》（中国气象局第31号令）第二条第二款规定“本办法所称防雷装置检测是指对接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其连接导体等构成的，用以防御雷电灾害的设施或者系统进行检测的活动”。可见，防雷装置检测机构的检测对象是由接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其连接导体等构成的设施或者系统，显而易见，该处的“设施或者系统”不属于服务或者管理体系，而属于由“接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其连接导体等构成的”产品组合。现在的问题是，由“接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其连接导体等构成的”产品组合是否属于《中华人民共和国认证认可条例》第二条规定的“产品”。

       《气象灾害防御条例》第二十三条第二款规定“对新建、改建、扩建建（构）筑物设计文件进行审查，应当就雷电防护装置的设计征求气象主管机构的意见；对新建、改建、扩建建（构）筑物进行竣工验收，应当同时验收雷电防护装置并有气象主管机构参加”，由此可以得出防雷工程属于建设工程的一部分，与建筑物整体工程的设计和竣工验收同时进行，气象部门只是参与管理。而对防雷产品的要求，《防雷减灾管理办法》（中国气象局第24号令）第二十九条规定“防雷产品应当由国务院气象主管机构授权的检测机构测试，测试合格并符合相关要求后方可投入使用。申请国务院气象主管机构授权的防雷产品检测机构,应当按照国家有关规定通过计量认证、获得资格认可”。可见，“雷电防护装置”与“防雷产品”是两个不同的概念。国务院2016年6月24日印发的《国务院关于优化建设工程防雷许可的决定》（国发〔2016〕39号）规定“将气象部门承担的房屋建筑工程和市政基础设施工程防雷装置设计审核、竣工验收许可，整合纳入建筑工程施工图审查、竣工验收备案，统一由住房城乡建设部门监管，切实优化流程、缩短时限、提高效率。”也验证了防雷装置属于建设工程一部分的观点。

       《中华人民共和国产品质量法》第二条规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”由此可见，防雷装置并不适用法律所规定的“产品”定义，但防雷装置所使用的“接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其连接导体等”属于“产品”范畴。所以，防雷装置检测机构并不属于《中华人民共和国计量法》及其实施细则规定的“为社会提供公证数据的产品质量检验机构”，也不受《中华人民共和国认证认可条例》调整。由此得出，防雷装置检测机构无需取得计量认证资质，但防雷产品检测机构需要取得计量认证资质。同样，我们可以得出与建设工程相关的检测机构都不需要进行计量认证，这也是实践中建筑工程质量检测资质、消防检测资质等与建设工程相关的检测资质都没有通过计量认证的原因。

四、最高人民法院的说法

       其实，最高人民法院早在2003年11月26日已在《关于雷电防护设施检测机构是否应当进行计量认证问题的答复》（最高人民法院〔2003〕行他字第13号）中说明，防雷检测机构需要经过资质认定，不需要经过计量认证。最高人民法院是我国最高司法机关，虽然《答复》不属于司法解释，无法在司法实践中直接适用，但《答复》体现了最高司法机关对我国相关法律体系的理解与适用，在我国的司法领域具有很高的权威性和很强的指导性。

       质监部门有人认为在《答复》之后，我国计量相关法律法规有所调整，《答复》已经不适用现行法律法规体系。查看立法进程，不难看到，《中华人民共和国认证认可条例》是于2003年10月1日开始施行，2003年11月23日之后，计量相关法律法规有几次修订，但并未涉及计量认证范围，此外，还颁布了《检验检测机构资质认定管理办法》等相关部门规章。而本文前面也提到，根据《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，部门规章只能对实施某行政许可作出具体规定，而并不能变更行政许可事项的设定范围，故我们认为该《答复》的计量法律法规依据未发生实质性变化。

       相对应的，2004年7月1日施行的国务院412号令《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、2010年4月1日施行的《气象灾害防御条例》、2016年6月24日印发的《国务院关于优化建设工程防雷许可的决定》（国发〔2016〕39号）和2016年4月1日发布的《雷电防护装置资质管理办法》（中国气象局令第31号）却更加明确了气象主管机构对防雷检测资质管理的行政职能，增强了《答复》作出“防雷检测机构不需要进行计量认证”结论的法律法规依据。

       所以，我们认为该《答复》仍然符合当前法律法规体系的设定，依然对当前司法实践工作具有指导性。

五、行政审批体制改革带来的影响

       2015年4月颁布的《检验检测机构资质认定管理办法》（国家质量监督检验检疫总局令第163号）第四条第二款规定，法律法规对检验检测机构资质认定另外有规定的，依照其规定。由此，我们可以判定计量认证对于检验机构不属于强制性认证，防雷装置检测机构依照气象相关法律法规进行资质认定即可，不再需要重复许可。由于该条文的规定与《中华人民共和国认证认可条例》第十六条关于检验检测机构资质认定的规定不一致，依据“上位法优于下位法”的原则，一般认为《中华人民共和国认证认可条例》的相关规定更具权威性。但是，《检验检测机构资质认定管理办法》是在国家全面深化行政审批体制改革的背景下，按照国务院行政审批制度改革的相关要求制定的，其目的是为减少对检验检测机构的重复评价，各行业部门对检验检测机构的资格管理制度应与资质管理制度统一，减少个行业部门对检验检测机构的多头评价，真正为检验检测机构释放改革红利。

       2014年3月12日，《国务院办公厅转发中央编办质检总局关于整合检验检测认证机构实施意见的通知》（国办发〔2014〕8号）文件明确规定，清理现有法律法规和政策文件中不利于检验检测认证市场健康发展的规定，减少检验检测认证项目的行政许可，完善检验检测认证机构资质认定办法，避免重复资质认定，科学设置检验检测认证机构资质审批事项。2014年10月27日，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第六次会议上的重要讲话中指出，对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。2015年5月12日，李克强总理在全国推进简政放权放管结合职能转变工作电视电话会议上的讲话中指出，简政放权等改革要在法治轨道上推进，重大改革要于法有据，同时法律法规也要适应改革需要，及时加以调整和完善，使激发释放活力和维护保障秩序有机统一起来。从这一点来看，《检验检测机构资质认定管理办法》主动适应改革发展需要，符合国家全面深化行政审批体制改革的大政策、大方针，我们应该优先适用该办法的规定，而与改革不相适应的法律法规和政策文件是改革中需要清理的对象。

       综上所述，本文认为防雷装置检测机构需要经过气象部门的防雷装置检测资质认定，不需要经过质监部门的计量认证。